15 REGUŁ ROZTROPNOŚCI DLA WSPÓŁCZESNYCH TWÓRCÓW KONSTYTUCJI

CZAS PRZECZYTANIA TEKSTU: 5 minut(y) / READING TIME: 5 minutes

Poniższy zestaw 15 reguł, którymi powinni kierować się twórcy konstytucji sformułował Edward Watson „Ted” McWhinney (1924-2015).
Autor — kanadyjski prawnik konstytucjonalista (z pochodzenia Australijczyk), akademik oraz deputowany do parlamentu Kanady z ramienia Partii Pracy, był profesorem m.in. Uniwersytetów: Yale, Sorbony, Toronto, McGill, Indiany, Meiji w Tokio i Collège de France w Paryżu. Na jego dorobek składają się 24 książki i liczne publikacje z dziedziny prawa konstytucyjnego i międzynarodowego. Był doradcą prawnym kilku rządów Kanady, a także premierów Ontario i Quebecu, doradcą przy ONZ, prezesem Institut de Droit International w Genewie.

Do historii kanadyjskiego prawa konstytucyjnego przeszedł m.in. jako autor kontrowersyjnej tezy, która zyskała miano „McWhinney solution” ⁽¹⁾Już po zakończeniu politycznej kariery, w 2005 r. w wywiadzie promującym najnowszą książkę McWhinney stwierdził, że istnieje łatwy sposób na zniesienie rządów monarchicznych w Kanadzie, bez konieczności dokonywania zmiany konstytucji, która wymagałaby odpowiedniej większości w parlamencie federalnym oraz wszystkich legislaturach kanadyjskich prowincji, a przez to byłaby niezwykle trudna do wprowadzenia. McWhinney zaproponował mianowicie, aby władze Kanady po śmierci Królowej Elżbiety II po prostu nigdy nie wskazały jej następcy. W ten sposób, jego zdaniem, instytucja monarchy pozostałyby w kanadyjskiej konstytucji, ale w praktyce urząd byłby trwale nieobsadzony, co z czasem stałoby się konwenansem. Jako przykład przywołał kazus Miklosa Horthy’ego, regenta Węgier z lat 1920-1944, który skutecznie blokował objęcie tronu przez Habsburgów. Zdaniem McWhinney’a rząd Zjednoczonego Królestwa musiałby pogodzić się z takim stanem rzeczy. Ponadto nie byłoby możliwości wymuszenia na rządzie Kanady dopełnienia obowiązku obsadzenia tronu, np. w drodze zaskarżenia bezczynności władz do Sądu Najwyższego. Wypowiedź McWhinney’a spotkała się z surową krytyką m.in. prof. Iana Holloway’a, dziekana Wydziału Prawa Uniwersytetu Western Ontario. Naukowiec zarzucił McWhinney’owi pogardę dla konstytucji i jej postanowień oraz intencji ojców założycieli Kanady, którzy uczynili ją świadomie działającą, a nie fasadową monarchią konstytucyjną. Ta intencja została potwierdzona w 1982 r. Holloway przede wszystkim wskazał poważny błąd McWhinney’a, który uznał, że władze Kanady powołują króla na tron, a tymczasem władza królewska jest dziedziczna i sukcesja następuje ipso facto, a nie na mocy proklamacji parlamentu. Podobne kwestie były już rozważane i rozstrzygane w przeszłości w polityce Zjednoczonego Królestwa. W 1994 r. podobną do McWhinney’a tezę próbował forsować Tonny Benn, socjalista i były członek brytyjskiej Izby Gmin. Otrzymał jednoznaczną ripostę ze strony Lorda Przewodniczącego Rady Prywatnej, który przypomniał mu o istocie sukcesji władzy monarchicznej i jej dziedzicznym charakterze. Kwestię tę rozstrzygnął już w 1608 Sąd Ławy Królewskiej, orzekając m.in. w sprawie momentu objęcia władzy przez Jakuba VI, następcę Elżbiety I, jako Jakuba I — z chwilą jej śmierci. Warto przypomnieć, że JKM Elżbieta II również czekała na koronację 16 miesięcy, ale od momentu śmierci Jerzego VI była pełnoprawną królową.

Zestaw reguł sformułowany przez McWhinney’a odwołuje się do słynnych aforyzmów konstytucyjnych Emmanuela Sieyèsa (1748-1836), postaci nietuzinkowej, ale także mocno kontrowersyjnej. Był wpływowym politykiem okresu rewolucji we Francji. Karierę zaczynał jako katolicki duchowny i opat. Gwałtownie i radykalnie zerwał związki z kościołem, by wspierać aktywnie i skutecznie rewolucję. Później przeprowadził zamach stanu, by utorować drogę do władzy Napoleonowi Bonapartemu. Po upadku cesarza próbował, bezskutecznie, zdobyć przychylność króla Ludwika XVIII.
Zdobył bardzo bogate doświadczenie w dziedzinie tworzenia konstytucji. Miał wpływ na treść czterech francuskich ustaw zasadniczych, które zostały uchwalone w czasie rewolucji, w ciągu zaledwie 8 lat
Był autorem propozycji ustanowienia specjalnego organu, tzw. Jury konstytucyjnego, stojącego na straży zgodności prawa z konstytucją i wartościami moralnymi, jednego z protoplastów współczesnych trybunałów konstytucyjnych.

Edward McWhinney uaktualnił i rozbudował na potrzeby współczesnych czasów aforyzmy Sieyèsa. Oto one w tłumaczeniu na język polski.

1. Tekst konstytucji powinien być możliwie krótki. Konstytucja nie jest ani gminną uchwałą o ściekach i kanalizacji, ani szczegółowym planem nowego programu pomocy społecznej.
2. Język konstytucji powinien być jasny i nie zawierać specjalistycznej terminologii. Konstytucja ma być czytana i zrozumiała dla zwykłych obywateli, a nie tylko dla konstytucjonalistów i sędziów sądu najwyższego.
3. Autorzy tekstu konstytucji powinni wystrzegać się popisów oratorskich. Konstytucja nie powinna być partyjnym manifestem. Nie jest miejscem na honorowe gesty i ozdobne formuły.
4. Konstytucja powinna być politycznie neutralna lub co najmniej otwarta w sensie polityczno-ideologicznym, szczególnie w części dotyczącej praw człowieka. W innym wypadku będzie kojarzona z przemijającym zwycięstwem jednej konkretnej siły politycznej, czy grupy interesu i tak jak one zyskały władzę i kiedyś przeminą, tak wraz z nimi odejdzie ich konstytucja.
5. Nie należy zabiegać o to, by w konstytucji rozwiązać jak najwięcej konkretnych, przejściowych lub krótkotrwałych problemów. Konstytucja nie jest biletem kolejowym uprawniającym do jednego przejazdu, w konkretny dzień i do konkretnego punktu przeznaczenia. Ma przetrwać i znajdować zastosowanie jak najdłużej — jeżeli nie przez wieki, to na pewno przez wiele lat.
6. Projektowanie konstytucji jest przede wszystkim profesjonalnym, prawniczym  zadaniem. Jeżeli projektant nie posiada bezpośredniego, demokratycznego mandatu uzyskanego w wyborach parlamentarnych, powinien być zawsze świadomy ograniczonego charakteru swoich uprawnień i w razie wątpliwości powinien konsultować się z władzą polityczną. Projektowanie konstytucji nie jest zaspokajaniem własnego ego. Projektant powinien być świadomy  że jego mandat jest ograniczony zarówno pod względem formalnym, jak i politycznym.
7. Wstępnym warunkiem osiągnięcia celów politycznych przy tworzeniu konstytucji jest konsensus polityczny — w ramach społeczeństwa lub co najmniej wśród jego elit politycznych — odnośnie podstawowych wartości wyznawanych przez społeczeństwo oraz celów politycznych jakie zamierza w przyszłości osiągnąć. Jeżeli nie ma społecznego kompromisu, projektodawcy konstytucji w ramach samoograniczenia powinni rozważyć złożenie rezygnacji na ręce decydentów politycznych.
8. Proces tworzenia konstytucji nie wymaga koniecznie zaistnienia głębokiego, kompleksowego konsensusu społecznego. Wystarczy jeżeli rywalizujące siły polityczne  koegzystują w ramach społeczeństwa tolerując się wzajemnie. W takiej sytuacji projektodawca powinien oprzeć się pokusie stworzenia aktu podobnego do nowego „Kazania na górze”. Powinien rozważyć rezygnację z planu uchwalenia jednej, pełnej, nowej konstytucji,  na rzecz rozciągniętego na wiele lat procesu dokonywania fragmentarycznych zmian i uchwalania kolejnych dokumentów ustrojowych regulujących te kwestie, co do których siły polityczne osiągnęły konsensus, w miarę jego uzyskiwania.
9. Konstytucja nie powinna zawierać regulacji pozornych lub niemożliwych do realizacji z politycznego lub społecznego punktu widzenia. Nie powinna być na tyle sztywna, aby jej zmiana w normalnym trybie nowelizacji była zbyt trudna, co skłaniałoby ludzi do sięgania po środki pozakonstytucyjne, nacisk bezpośredni lub — co gorsza – do omijania konstytucji czy ignorowania jej postanowień.
10. Prawo nie może istnieć w oderwaniu od społeczeństwa. Tekst konstytucji powinien odznaczać się lapidarnością i ogólnością, które ułatwiają jej dostosowywanie do zmieniających się społecznych potrzeb i oczekiwań bez uciekania się do formalnej nowelizacji, ale poprzez stałą twórczą adaptację (w drodze wykładni sądowej lub stosowania przez organy administracji rządowej).
11. Należy wykazywać daleko posuniętą ostrożność przy próbach zapożyczeń z obcych systemów ustrojowych, stworzonych z myślą o innym społeczeństwie. Należy pamiętać o zasadzie nieprzenoszalności instytucji konstytucyjnych. To, co świetnie funkcjonuje w innym państwie, może po przeniesieniu na rodzimy grunt w ogóle nie zadziałać lub zadziałać inaczej, czy w sposób nieoczekiwany, ze względu na różnice warunków społecznych, ekonomicznych i politycznych panujących w obu państwach.
12. Każda zmiana konstytucji, nawet sprawiająca wrażenie niewielkiej i fragmentarycznej, może wywołać daleko idące, nieoczekiwane konsekwencje w systemie ustrojowym. Należy pamiętać o zasadzie wzajemnej zależności instytucji konstytucyjnych. Zmieniając jakąś instytucję należy liczyć się z konsekwencjami dla i ze strony innych organów i instytucji.
13. Nie wolno zapominać o pozakonstytucyjnych regulacjach wywierających wpływ na funkcjonowanie systemu politycznego i obowiązywanie samej konstytucji. Np. zmiana prawa wyborczego, w tym systemu wyborczego, będzie miała taki sam, jeśli nie większy wpływ na funkcjonowanie konstytucjonalizmu demokratycznego jak zmiany w przepisach konstytucji dotyczące któregokolwiek z organów państwa należących do egzekutywy, legislatywy czy judykatywy. Teoria „strawności” zmian w konstytucji stanowi, że istnieje granica, po której przekroczeniu społeczeństwo może mieć trudności, aby w pełni i z sukcesem dostosować się do wprowadzanych zmian.
14. Nie należy ufać w „zbawczą moc” nowej konstytucji. Żadna konstytucja nie jest w stanie uzdrowić chorego społeczeństwa. Zawsze należy brać pod uwagę czynnik ludzki przy realizacji i wdrażaniu zmian konstytucji. Zaprojektowanie nowej konstytucji nie zastąpi rozważnych działań politycznych — opartych na zdolności do politycznego kompromisu oraz szacunku dla konstytucyjnych „reguł gry”.
15. Jeżeli polityczna konieczność (odzyskanie niepodległości, osiągnięcie nowego etapu rozwoju państwa i społeczeństwa, dominacja jednej partii politycznej) skłania do przyjęcia konstytucji o charakterze programowo-dydaktycznym, wydaje się rozsądne, aby oddzielić treści ideologiczne oraz wskazania celów, które państwo zamierza osiągnąć od norm regulujących maszynerię instytucjonalną — organy, procesy i procedury ustrojowe. Te pierwsze mają przeważnie charakter bardziej tymczasowy ponieważ udaje się je szybciej zrealizować, zmienić lub uchylić. Te drugie mają charakter bardziej trwały, dłużej zachowują swoją przydatność. Warto rozważyć umieszczenie tych pierwszych w odrębnym akcie prawnym (specjalnej ustawie konstytucyjnej czy organicznej) i w ten sposób oddzielić je od neutralnej politycznie konstytucji regulującej właściwe kwestie ustrojowe.

Źródła:
1. I. Holloway, The Law of Succession and the Canadian Crown [w:] D.M.Jackson, P. Lagasse (red. red.), Canada and the Crown. Essays on Constitutional Monarchy, Queen’s Policy Studies, University at Kingston 2014, s. 110-113.
2. E. McWhinney, Constitution-making: Principles, Process, Practice, University of Toronto Press, Toronto-Buffalo-London 1981, s. 133-136.