KONSTYTUTY POLECAJĄ: NAJCIEKAWSZE ZAGRANICZNE ARTYKUŁY MAJA I CZERWCA 2021

CZAS PRZECZYTANIA TEKSTU: 10 minut(y) / READING TIME: 10 minutes

We wskazanych w tytule miesiącach swoje premiery miało 46 periodyków naukowych z mojego spisu. Oto omówienie wybranych z nich artykułów, które uważam za szczególnie godne uwagi.

Tym razem rozpoczynamy od hiszpańskiego „REVISTA ESPAÑOLA DE DERECHO CONSTITUCIONAL” (nr 122 – maj-sierpień 2021), w którym moją uwagę przykuł tekst poświęcony problematyce wolności słowa i niezawisłości sędziowskiej w aspekcie aktywności sędziów w mediach społecznościowych („Libertad de expresión, independencia, imparcialidad: los jueces en las redes sociales. Un estudio de las decisiones del TEDH”). Autor skupia się na ukazaniu tej problematyki przez pryzmat orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, ale w tekście znajdziemy także odwołania do regulacji prawnych z zakresu tzw. miękkiego prawa. Wśród nich – do Zasad z Bangalore z 2002 r. (Bangalore Principles of Judicial Conduct) – rekomendowanych do wdrożenia przez Radę Gospodarczą i Społeczną ONZ oraz Magna Carta of Judges z 2010 r. Trybunał wielokrotnie zajmował się sprawami sędziów z państw europejskich, którzy powołując się na wolność słowa odwoływali się do ETPCz od decyzji organów krajowych, które nałożyły na nich różnego rodzaju sankcje za wypowiedzi i opinie wygłaszane publicznie (również w mediach). W wielu tych sprawach Trybunał przyznał rację sędziom przypominając, że każdy z nich, jako jednostka, jest także podmiotem wolności słowa. Z drugiej strony — Trybunał wielokrotnie przypominał, że sędziów obowiązuje zasada niezawisłości i neutralności, a także zaufania – które są ważnymi fundamentami państwa prawa. Chociaż żaden ze wspomnianych dokumentów z zakresu prawa miękkiego nie odwołuje się wprost do aktywności sędziów w mediach, w tym – mediach społecznościowych, to zdaniem autora z zasad tych można wyprowadzić określone wnioski, a nawet dyrektywy postępowania. Po pierwsze – nie może być mowy o zupełnym zakazie aktywności sędziów w mediach społecznościowych. Zgodnie z przysługującą sędziemu wolnością słowa może on/ona czynnie korzystać z takich mediów – ale pod warunkiem, że ta aktywność będzie zgodna z zasadami bezstronności i niezawisłości sędziowskiej oraz zaufania do wymiaru sprawiedliwości. Po drugie — jeżeli sędzia zamierza  formułować publicznie opinie o charakterze politycznym lub dotyczące sprawy, w której orzekał lub będzie orzekał – powinien raczej powstrzymać się od wypowiedzi.

W meksykańskim „BOLETÍN MEXICANO DE DERECHO COMPARADO” (nr 161, maj-sierpień 2021) – o wykładni ustaw w zgodzie z konstytucją praktyce niemieckiego trybunału konstytucyjnego. Autor analizuje tę interesującą, ale także budzącą zastrzeżenia części przedstawicieli doktryny prawa konstytucyjnego, metodę wykładni. Analizuje orzecznictwo niemieckiego trybunału, w którym zastosowano tę metodę wykładni oraz przywołuje opinie jej zwolenników i krytyków. Wykładnia w zgodzie z konstytucją nie ma swojej bezpośredniej podstawy prawnej. Jej historia w Niemczech sięga czasów narodowego socjalizmu, ale jej obecna forma ustaliła się już po wojnie, począwszy od pierwszego orzeczenia, w którym trybunał ją wprost przywołał (1953 r.).  Jak wiadomo, wykładnia w zgodzie z konstytucją pozwala na zachowanie przez normę mocy prawnej (nie jest ona usuwana z systemu prawnego), ale eliminuje te rezultaty innych metod wykładni, które prowadziłyby do  ustalenia treści norm ustawowych niemożliwej do pochodzenia z normami konstytucji. Zwolennicy wykładni „zgodnej” podkreślają, że dzięki jej zastosowaniu nie dochodzi do uchylania przez trybunał przepisów. Warto dodać, że część przedstawicieli doktryny prawa konstytucyjnego uważa kompetencję trybunałów do uchylania przepisów za naruszenie zasadę podziału władzy. Zwolennicy wykładni „zgodnej” odnajdują jej podstawy w zasadzie domniemania konstytucyjności ustaw, zasadzie spójności orzecznictwa oraz zasadzie zachowywania norm – favor legis. Z kolei, krytycy wykładni „zgodnej” twierdzą, że wymusza ona niezgodną z kompetencjami trybunału i sądów powszechnych sytuację, w której sądy powszechne – uprawnione do wykładni aktów podkonstytucyjnych – dokonują wykładni konstytucji, a trybunał, do którego kompetencji należy wykładnia konstytucji – dokonuje wykładni ustaw i rozporządzeń wykonawczych. Więcej w ciekawym artykule „La interpretación de conformidad con la Constitución en derecho alemán”.

Na łamach czerwcowego wydania „CONSTITUTIONAL POLITICAL ECONOMY” (volume 32, issue 2) dwoje badaczy postanowiło dokonać bilansu ekonomicznego instytucji tzw. demokracji deliberacyjnej. Zdaniem autorów, deliberacja może wpływać na podwyższenie jakości podejmowanych decyzji, ale jednocześnie — wymaga sporych nakładów czasu i pracy, a zatem generuje dodatkowe koszty. Prawie wszyscy zwolennicy demokracji deliberatywnej jako atrakcyjnej, a nawet – ich zdaniem – lepszej od innych metody podejmowania decyzji, skupiają się na domniemanych korzyściach, ignorując koszty związane z inwestowaniem czasu i zasobów w proces deliberacji. Autorzy poprzez szereg symulacji dowodzą i pokazują, że koszty mają znaczący wpływa na przebieg procesu deliberatywnego i musi istnieć określona granica, po przekroczeniu której, jego koszty przeważą nad potencjalnymi korzyściami. Procesy deliberacji są zawsze czasochłonne, zwłaszcza gdy dochodzenie uczestników do wspólnego celu jest powolne. Autorzy wskazują warunki, w których proces deliberacji przebiega stosunkowo dobrze lub stosunkowo słabo, zarówno pod względem prawdopodobieństwa osiągnięcia porozumienia, jak i korzyści netto dla uczestników. Dzieje się tak zwłaszcza w przypadku wzrostu liczby uczestników. Szczegóły w ciekawym artykule pt. „The calculus of democratic deliberation”.

W czerwcowym wydaniu francuskiego periodyku REVUE FRANÇAISE DE DROIT CONSTITUTIONNEL (Nr 2 (126) /2021) znajdziemy kilka godnych uwagi tekstów. Moją szczególną uwagę zwrócił tekst „Exemplarité et démocratie. Réflexions à partir du cas des institutions athéniennes„. Autor stawia pytanie – czy wolno nam wymagać od demokratycznych funkcjonariuszy spełniania wyższych standardów moralnych, etycznych i zawodowych niż oczekujemy od zwykłych obywateli. Pierwsza, intuicyjna odpowiedź autora jest negatywna. Jeżeli oczekujemy, że rządzący będą spełniać wyższe standardy niż reszta społeczeństwa oznacza, że uważamy, że są oni lepsi (lepiej wykształceni, bardziej utalentowani, bardziej etyczni etc.). W ten sposób definiuje się nie demokrację, ale arystokrację. Arystokracja (w greckim sensie tego słowa) oznacza rządy najlepszych, rządy wybitnej mniejszości, a nie (jak w demokracji) rządy przeciętnej większości. Czy więc współczesne demokracje, w których coraz częściej słyszy się nawoływania do rozliczania polityków i stawiania im coraz wyższych wymagań ewoluują w kierunku arystokracji? Aby odpowiedzieć na to pytanie, autor postanowił poddać analizie analogiczne praktyki funkcjonujące w symbolicznej kolebce europejskiej demokracji, czyli w starożytnych Atenach. Autor sprawdził czy Ateńczycy stosowali tak zaostrzone wymogi odnośnie do współczesnych im polityków (urzędników). Okazuje się, że nie tylko tak było, ale te standardy i restrykcje były nawet bardziej zaostrzone niż dzisiaj. Kilka przykładów: po pierwsze – większość urzędników była losowana spośród obywateli. Po wylosowaniu, a przed objęciem obowiązków musieli zostać zweryfikowani i zatwierdzeni przez Radę. Sprawdzano ich zachowanie podczas minionych wojen, czy regularne płacili podatki itp. Po drugie – po zakończeniu okresu pełnienia funkcji wszyscy urzędnicy byli poddani procedurze rozliczenia. Ich postępowanie było badane przez grupę wylosowanych obywateli. Przez trzydzieści dni na placu publicznym dyżurowali specjalni sędziowie, którzy przyjmowali wszelkie skargi obywateli na nadużycia władzy. W przypadku złożenia skargi odbywał się proces. Po czwarte – raz w roku Ateńczycy głosowali, czy wygnać na dziesięć lat jednego ze swoich przywódców, którzy stanowili zagrożenie dla miasta. To oczywiście tzw. ostracyzm, którego łącznie w historii  odnotowano dziesięć przypadków, prawie wszystkie z udziałem wybitnych osobistości politycznych. Po piąte wreszcie, obywatele mieli wiele możliwości podjęcia kroków prawnych przeciwko urzędnikom. Oskarżone osoby były następnie sądzone przez wylosowany skład sądu i mogły zostać tymczasowo zawieszone w pełnieniu funkcji. Ateńczycy przypisywali tym mechanizmom i gwarancjom charakter demokratyczny, co stanowi odpowiedź na postawione na wstępie pytanie badawcze. Okazuje się, że rzetelność (uczciwość, odpowiednie zachowanie, wiedza) była w Atenach kojarzona z demokracją. Nie oznacza to, że te dwa pojęcia są nierozłączne, ale przypadek ateński podważa ideę, że żądanie od polityków i administracji przykładności i rzetelności w wykonywaniu swoich zadań jest z gruntu arystokratyczne.

Na łamach czerwcowego ELECTION LAW JOURNAL: RULES, POLITICS, AND POLICY (Volume 21, Issue 2) zapis bardzo interesującej debaty zorganizowanej przez redakcję z udziałem ekspertów z zakresu prawa wyborczego i nie tylko. Tematem debaty było przywrócenie zaufania do procesu wyborczego („Restoring Trust in the Voting Process”). W Stanach Zjednoczonych nadal odczuwa się skutki wydarzeń z 2020 r. kiedy podejrzenia o sfałszowanie wyborów prezydenckich doprowadziły do masowych prób podważenia ich wyników w sądach, a nawet do szturmu na Kapitol. Do dzisiaj 30% Amerykanów i 2/3 zwolenników Partii Republikańskiej uważa, że wybory zostały  sfałszowane, a Joe Biden objął urząd Prezydenta USA niezgodnie z prawem. Te twierdzenia określono w literaturze naukowej jako „Big Lie”.  O ile większość społeczeństwa chce przywrócenia zaufania do wyborów, to około połowa chce to przeprowadzić w jeden sposób, a druga połowa – zupełnie inaczej. Połowa kraju chce przywrócić zaufanie do wyborów poprzez przywrócenie uczciwości procesu głosowania. Uważają, że wybory zostały sfałszowane, więc należy dopilnować, aby taka sytuacja się nie powtórzyła. W praktyce oznacza to utrudnienie głosowania. W przypadku drugiej połowy kraju jest to przeciwny cel – ułatwienie głosowania m.in. w celu przeciwdziałania spadkowi frekwencji. Debata zorganizowana przez redakcję miała na celu zbudowanie płaszczyzny porozumienia pomiędzy zwolennikami obu poglądów. Moderator zadał każdemu z uczestników – prawników i politologów – dwa pytania. Pierwsze — gdyby byli czarodziejami i mieli czarodziejską różdżkę, co zmieniliby w prawie wyborczym, aby przywrócić zaufanie do procesu wyborczego. Drugie pytanie były już bardziej pragmatyczne – dotyczyło rozwiązań możliwych do realizacji w aktualnym układzie sił politycznych i przy panujących nastrojach społecznych (bez użycia magii). Po udzieleniu odpowiedzi, paneliści przeprowadzili ciekawą dyskusję, której zapis znalazł się w omawianym tekście.

W czerwcowym wydaniu „EUROPEAN CONSTITUTIONAL LAW REVIEW” (Volume 17, Issue 2) najbardziej zainteresował mnie artykuł dotyczący przesłanki szczerości wyznania w przypadku ochrony wolności wyznania wynikającej z art. 9 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka („True Believers? – Sincerity and Article 9 of the European Convention on Human Rights”). Wolność wyznania obejmuje prawo do praktykowania własnych przekonań. Jeśli ktoś powołuje się na to prawo przed sądem, sąd musi upewnić się, że spełnione są następujące trzy warunki: 1) warunek systemu przekonań: system przekonań osoby zainteresowanej musi być systemem przekonań w sensie prawnym, 2) warunek manifestacji: dana praktyka religijna musi być manifestacją systemu wierzeń, 3) warunek szczerości: osoba musi naprawdę wierzyć w to, w co twierdzi, że wierzy. Artykuł dotyczy tego trzeciego warunku. Autor wylicza trzy sposoby, w jakie można nie spełnić tego warunku określając je jako trzy nieszczerości: a) nieszczerość co do istnienia systemu wierzeń (fałszywy system wierzeń); b) nieszczerość co do przynależności do systemu wierzeń (fałszywy wyznawca) i c) nieszczerość, że praktyka jest przejawem systemu wierzeń (fałszywy praktykujący). Na konkretnych przykładach pokazuje różne problemy związane z ustaleniem czy dane wierzenie, którego ochrony wyznawania domaga się jednostka, jest prawdziwe czy fikcyjne. Przykładowo, w przypadku scjentologów – uważa się, że ich doktryna powstała jako fałszywy system wierzeń. A jednak z czasem pojawili się szczerzy wyznawcy i tak jest do dzisiaj, co zmienia kwalifikację scjentologii. Z kolei w Latającego Potwora Spaghetti (Flying Spaghetti Monster) raczej nikt naprawdę nie wierzy, co oznacza, że w tym wypadku nie spełniono warunku istnienia systemu wierzeń. Artykuł analizuje  przesłanki „szczerej wiary” oraz sposoby w jaki można odróżnić prawdziwy system wierzeń (również zupełnie nowy) od pseudoreligii.
Jeszcze jeden artykuł z tego numeru wzbudził moje zainteresowanie. Autorzy tekstu „Mixed Judicial Selection and Constitutional Review: Evidence from Spain” na przykładzie sędziów hiszpańskiego Trybunału Konstytucyjnego dowodzą, że upolitycznienie sędziów oraz ich zależność od instytucji powołującej jest faktem, chociaż nie jest to bezwzględną zasadą i nadmierne generalizacje oraz uproszczenia zniekształcają obraz rzeczywisty (np. przy analizowaniu postaw sędziów na wskazane kategorie „genetyczne” należy jeszcze nałożyć kwestie ideologiczne i polityczne). Autorzy objęli analizą tylko sędziów zawodowych powoływanych do Trybunału (w latach 1980-2018) przez władzę wykonawczą, radę sądownictwa oraz obie izby parlamentu (analiza nie obejmuje profesorów prawa i przedstawicielu innych zawodów prawniczych). Okazuje się, że np. sędziów zawodowych powoływanych na funkcję sędziego trybunału cechują inne zachowania niż profesorów prawa. Sędziowie zawodowi  w trybunale częściej sprzeciwiają się decyzji o uchyleniu normy prawnej, ale za to częściej zgłaszają zdania odrębne. Ta prawidłowość uwidacznia się najbardziej wśród sędziów zawodowych powołanych do trybunału przez parlament. Nie ulega wątpliwości, że mieszane mechanizmy selekcji sędziów trybunałów konstytucyjnych mogą ujawnić ich różne zachowania (zarówno w gronie sędziów trybunału, jak również w łonie sędziów zawodowych).

Ciekawą pod wieloma względami kwestię dopuszczalności zastosowania przez Prezydenta USA prawa łaski wobec samego siebie, porusza artykuł w letniej edycji periodyku „HARVARD JOURNAL OF LAW & PUBLIC POLICY” (Volume 44 – Issue 3). Autor analizuje instytucję prezydenckiego prawa łaski – jego genezę i historię, nazywając ją ostatnim monarchicznym reliktem władzy w USA. Nigdy dotąd nie zdarzyło się, aby prezydent ułaskawił samego siebie, ale kilkukrotnie prezydenci ułaskawiali byłych prezydentów. Opinia na temat dopuszczalności „auto-łaski” zmieniała się przez dekady. Po raz pierwszy ta kwestia, jak również prawo łaski w ogóle, pojawiły się w publicznej debacie po aferze Watergate, a więc dopiero w II połowie XX wieku. Wówczas uznano, że prezydent nie ma prawa ułaskawić samego siebie, gdyż „nikt nie może być sędzią we własnej sprawie”. Ten pogląd wielokrotnie poddano krytyce, ale nadal ma swoich zwolenników. Nie zalicza się do nich autor artykułu artykułu  „The Legality of Presidential Self-Pardons”, który uważa, że Prezydent USA mógłby ułaskawić samego siebie dodając, że „braku legalności nie należy mylić z brakiem rozsądku”.

To nie ostatni w tym miesiącu tekst poświęcony prezydenckiemu prawu łaski na łamach harwardzkiego prawniczego czasopisma naukowego.

Kogo zainteresował powyższy artykuł na pewno z przyjemnością zapozna się z notą w czerwcowym „HARVARD LAW REVIEW” (volume 135, issue 6) o warunkowym prawie łaski Prezydenta USA. Okazuje się, że taka instytucja istnieje w amerykańskim prawie konstytucyjnym i znalazła już nie raz zastosowanie. Oprócz szerokiego (jak zwykle w HLR) omówienia dotychczasowej praktyki i poglądów doktryny, autor skupia się na ustaleniu czy warunkowe ułaskawienie ma swoje granice czy jest to swoisty, konstytucyjny „czek in blanco„, który prezydent może dowolnie wypełnić. Dotąd nie było przypadków kontrowersyjnych ułaskawień warunkowych, ale jak stwierdza autor „władza dojrzała do nadużyć”, dlatego trzeba odpowiednio doprecyzować granice tego typu ułaskawienia. Zdaniem autora noty pt. „The President’s Conditional Pardon Power” granicę tę powinien wyznaczać wyrok skazujący sądu — prezydentowi nie wolno stosując warunkowy akt łaski ograniczyć innych praw jednostki niż te, które objął wyrok sądowy.

Co pewien czas powraca w Polsce temat niedostatecznie zinstytucjonalizowanego i dość niestabilnego zaplecza eksperckiego polskich partii politycznych. Od czasu skądinąd godnego uwagi pomysłu przeniesienia na polski grunt instytucji fundacji politycznych (nieudanego pod względem realizacji) temat przygasł. Artykuł w majowym wydaniu amerykańskiego periodyku „POLITICS” (Volume 41 Issue 2) na przykładzie Australii pokazuje dodatkową zaletę powoływania partyjnych think tanków. Jak zauważa autorka tekstu „Party think tanks as adaptation to the challenge of party linkage: Lessons from Australia” – chociaż partie w ugruntowanych demokracjach wykazują rosnącą niechęć do związków ze zorganizowanymi pośrednikami w relacjach z interesariuszami zewnętrznymi – to nie odrzucają zupełnie tych powiązań. Artykuł omawia jedną z odmian takiego pośrednika jakim jest partyjny think tank. W Australii znaczenie partyjnych think tanków jako instytucji integrujących partie jest istotne. Są one wykorzystywane do wspierania partii w utrzymywaniu elastycznych relacji ze starymi i nowymi grupami interesu, przy jednoczesnym ograniczeniu narażenia partii na ryzyko wyborcze i polityczne wynikające z tych relacji. Think tanki wykorzystują w realizacji opisanego zadania niektóre atuty typowe dla — z jednej strony — stowarzyszonych organizacji zewnętrznych, a z drugiej — dla  podgrup partyjnych.
W tym samym numerze jeszcze jeden ciekawy artykuł („How candidate characteristics matter: Candidate profiles, political sophistication, and vote choice”) częściowo uzupełniający wymieniony wyżej tekst francuski o oczekiwaniach stawianych kandydatom w wyborach. W omawianym tutaj tekście dokonano analizy fińskich badań wyborczych z 2015 r. dotyczących kryteriów oceny kandydatów w wyborach parlamentarnych. Cechy te podzielono na: profil socjodemograficzny, kompetencje i doświadczenie, zajmowane stanowiska i przynależność do partii. Z badań wynika, że dla wszystkich kategorii wyborców (od tych lepiej wykształconych i zorientowanych politycznie po – słabo wykształconych i mało zainteresowanych bieżącą polityką) profil socjodemograficzny ma najmniejsze znaczenie. Wszyscy wyborcy zwracają uwagę przede wszystkim na przynależność partyjną kandydata i jego stanowisko. Tylko lepiej wykształceni i bardziej zorientowani wyborcy uwzględniają w swoim wyborze kompetencje i doświadczenie. Artykuł pokazuje konsekwencje tych zjawisk i tendencji dla wyników wyborów, kampanii i sceny politycznej.

W majowym wydaniu „THE UNIVERSITY OF CHICAGO LAW REVIEW” (Volume 88.3) – najbardziej zaciekawiła mnie recenzja książki profesorów Adama Chiltona i Mili Versteeg pt. „How Constitutional Rights Matter” (Oxford University Press 2020). Wśród licznych ciekawych twierdzeń autorów na pierwszy plan wybija się to, które stanowi, że konstytucyjne prawa są łatwiejsze do obrony (skutecznej ochrony) jeżeli dotyczą one nie tylko jednostek, ale także organizacji.
W ten sposób, organizacje stają się naturalnymi obrońcami takich praw i stawiają – często skuteczny, bo grupowy, zorganizowany, liczny – opór przeciwko  próbom naruszania takich praw. Autorzy podają jako przykład trzy rodzaje praw — wolność wyznania, prawo do tworzenia i funkcjonowania partii politycznych oraz prawa związkowe. Naturalnym obrońcą pierwszych są kościoły i związku religijne, drugich – partie polityczne, a trzecich – związki zawodowe. Autorka we wnikliwej recenzji przybliża najważniejsze treści książki poddając je krytycznej analizie. Mnie na pewno zainteresowała do lektury całości (Katerina Linos, „Organizational Rights in Times of Crisis”). Warto dodać, że książka zwyciężyła w konkursie na prestiżową nagrodę Public Law Society.