CZAS PRZECZYTANIA TEKSTU: 7 minut(y) / READING TIME: 7 minutes
Zgodnie z zapowiedzią, od tego odcinka przegląd uzyskuje nową formę. Zamiast szczegółowego opisu wszystkich najnowszych wydań czasopism, które ukazały się w danym miesiącu będzie to ranking 5-10 najciekawszych artykułów w kategorii Polska i Świat.
W listopadzie nie ukazały się nowe numery prawie żadnych polskich czasopism z dziedziny prawa konstytucyjnego. W tych, które się ukazały, jak PAŃSTWO I PRAWO czy PRZEGLĄD PRAWA KONSTYTUCYJNEGO nie pojawiły się opracowania z naszej dziedziny.
Listopadowy dorobek publikacyjny na świecie również był skromniejszy niż w pozostałych miesiącach, co jest już jednak tradycją, czy po prostu cechą charakterystyczną tego miesiąca. W listopadzie swoje premiery miały nowe wydania 23 zagranicznych periodyków naukowe z dziedziny prawa konstytucyjnego i politologii.
Oto polecana przeze mnie lista artykułów listopada:
- Interesujący tekst profesora włoskiego Uniwersytetu
Wschodniego Piemontu Il costituzionalismo dei giudici costituzionali porusza ciekawy problem konstytucjonalizmu sędziów konstytucyjnych czyli w jaki sposób sędziowie trybunałów konstytucyjnych wywierają wpływ na rozumienie, a de facto na treść norm konstytucyjnych. Autor uważa, że tak jak można mówić o konstytucji orzeczniczej, tak samo o „konstytucjonalizmie sędziów konstytucyjnych”. Ustalenie jaki jest rzeczywisty kształt i treść konstytucjonalizmu sędziowskiego ma fundamentalne znaczenie, ale jest bardzo trudne. Większość sędziów praktykuje tzw. cichy konstytucjonalizm – a więc unika publicznych wypowiedzi na temat swoich zapatrywań i poglądów czyniąc wyjątek tylko dla aktywności akademickiej, która kieruje się swoimi regułami. Autor próbuje więc udzielić odpowiedzi na temat tego jaki powinien być tytułowy konstytucjonalizm sędziów konstytucyjnych. Sędziowie powinni zawsze pamiętać o obawach jakie wywołuje u opinii publicznej (nierzadka są to obawy podniecane przez polityków) kwestia zagrożenia „rządami sędziów” niepodlegających odpowiedzialności przed wyborcami, więc odczytywanych jako osłabienie władzy ludowego suwerena. Podejmując decyzje dotyczące konstytucyjności norm sędziowie konstytucyjni powinni kierować się w pierwszym rzędzie zasadą dobra wspólnego, jako fundamentalną regułą konstytucjonalizmu. Autor stwierdza, że współcześnie politycy nie mogą obyć się bez konstytucji (szczególnie przydatnej w rozstrzyganiu sporów politycznych), tak samo jak współczesne konstytucje nie mogą istnieć bez konstytucjonalizmu sędziów konstytucyjnych objaśniających czy doprecyzowujących ich treść. Jednocześnie należy pamiętać, że świat realnej polityki nie żyje tylko konstytucjonalizmem. Na treść „ustawy zasadniczej” wpływ wywierają nie tylko sędziowie konstytucyjni, ale także różni inni interpretatorzy, jak dziennikarze, politycy, czy obywatele, którym często brakuje podstawowej wiedzy z zakresu prawa, co jednak nie przeszkadza im w wydawaniu opinii i skutecznym wpływaniu na rozumienie konstytucji przez ogół. Do grupy czynników wywierających wpływ na treść konstytucji należy zaliczyć także działalność sędziów-aktywistów, którzy wbrew ogólnie przyjętym standardom aktywnie wspierają określone poglądy i idee. Jest ich jeszcze wiele. Coraz bardziej otwarty i powszechny proces wykładni konstytucji sprawia, że nie sposób uniknąć sporów i podziałów, a sama konstytucja nie może być odczytywana w jedyny możliwy sposób (DIRITTO & QUESTIONI PUBBLICHE, 2016, vol. 16 num. 2)
- Artykuł Pero… ¿puede ser el Senado una cámara de representación territorial? dotyczy roli drugich izb parlamentu (senatów). O ile w państwach federalnych istnienie II izby uznaje się za potrzebne, a uzasadnia funkcją reprezentowania interesów państw składowych (stanów, kantonów, prowincji, landów), o tyle w krajach jednolitych regularnie powraca postulat ich likwidacji. W Hiszpanii inaczej — popularny jest pogląd o potrzebie nie tylko utrzymania, ale znacznego wzmocnienia pozycji ustrojowej Senatu właśnie jako reprezentancji regionów i obszarów autonomicznych. Autor jest sceptyczny wobec tego poglądu. Na podstawie analizy działalności wybranych drugich izb parlamentów na świecie wyraża pogląd, że realizacja przez nie funkcji reprezentacji regionów czy wspólnot lokalnych — tak w państwach unitarnych jak federalnych — pozostawia wiele do życzenia. W ten sposób podważa zasadność argumentów zwolenników senatów. (REVISTA ESPAÑOLA DE DERECHO CONSTITUCIONAL, Año nº 36, Número 107).
W tym miejscu warto dodać, że najnowszy numer francuskiego przeglądu konstytucyjnego „POUVOIRS” (n°159) został w całości poświęcony tematyce senackiej. Oceny i opinie autorów dotyczące różnych aspektów działalności senatów (głównie francuskiego, ale także włoskiego) są generalnie pozytywne. Analizy uzupełniają obraz zarysowany we wspomnianym wyżej hiszpańskim artykule o nowe problemy i aspekty funkcjonowania senatu. Autorzy stwierdzają m.in., że senatorowie francuscy wypracowali obraz izby jako wyspecjalizowanego ciała ustawodawczego złożonego z „dobrych prawników”. Zauważają jednak także, że idea senatu jako izby reprezentującej interesy lokalne jest sprzeczna z koncepcją mandatu wolnego, jako jednej z fundamentalnych instytucji wypracowanych w czasie rewolucji we Francji — deputowani nie mogą reprezentować grup interesów. Republikański senat złożony z wybieranych lokalnie (a nie nominowanych centralnie) senatorów pojawił się we Francji w czasach III republiki. 
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional chileno sobre tratados internacionales: el específico caso de las cláusulas autoejecutables y no autoejecutables to tekst poświęcony ciekawemu zagadnieniu z pogranicza prawa konstytucyjnego i międzynarodowego, czyli normom samowykonalnym i badaniu ich zgodności z konstytucją państwa-strony umowy międzynarodowej. Artykuł prezentuje dorobek orzeczniczy chilijskiego trybunału konstytucyjnego dotyczący tytułowej problematyki. Trybunał wypracował kilka reguł postępowania w sprawach dotyczących norm samowykonalnych i nie-samowykonalnych. Zdaniem trybunału, wobec tych pierwszych niewykluczone, a czasami wręcz konieczne dla ich skuteczności może być wydanie ustawy, pomimo ich samowykonalnego charakteru. W przypadku tych drugich, które wymagają recepcji i transformacji przyjmuje, że kontrola prewencyjna konstytucyjności jest niedopuszczalna. W doktrynie chilijskiej pojawiają się głosy dotyczące zasadności tych reguł na gruncie przepisów konstytucji o obowiązywaniu prawa międzynarodowego i jego miejscu w porządku prawnym Chile (REVISTA DERECHO DEL ESTADO, Núm. 37)
The Cycles of Separation-of-Powers Jurisprudence to artykuł poświęcony problemowi zmienności poglądów Sądu Najwyższego USA na temat zasady podziału władzy. Co ciekawe, zdarza się również w ostatnich latach, że Sąd odstępuje od swoich własnych poglądów na temat trójpodziału i orzeka odmiennie w dość podobnych sytuacjach. Autorzy artykułu próbują dociec przyczyn tego zjawiska. W przeciwieństwie do większości doktryny prawa konstytucyjnego, która jest krytyczna, oceniają opisane zjawisko raczej pozytywnie. To swoiste halsowanie przez Sąd Najwyższy między ścisłymi regułami a standardami podziału władzy autorzy postrzegają jako strategię użyteczną w procesie wdrażania tej zasady ustrojowej. Dzięki takiej polityce Sądu dysponuje on większą elastycznością przy orzekaniu. Jednocześnie jednak naraża się na krytykę i zarzuty koniunkturalizmu (YALE LAW JOURNAL vol. 126 issue 2).
Electoral management bodies as a fourth branch of government to tekst poświęcony stosunkowo nowemu zjawisku konstytucjonalizacji państwowych komisji wyborczych, a nawet przyznawaniu im statusu „czwartej władzy”, na równi z legislatywą, egzekutywą i judykatywą. Autor zauważa, że o ile centralne komisje wyborcze od dłuższego czasu cieszą się niezależnością w ramach systemu organów państwowych, o tyle już ich konstytucjonalizacja i traktowanie w opisany wyżej sposób jest nowym fenomenem zauważalnym jedynie w części państw demokratycznych. Opisana praktyka została zastosowana m.in. w Indiach, RPA, Meksyku i Kenii. Konstytucjonalizacja ma na celu uchronienie komisji przed wszechobecnym wpływem partii politycznych. Okazuje się, że regulacja ustawowa przestała być wystarczającą gwarancją niezależności centralnego organu wyborczego. Polityczne spory i konflikty dotyczące decyzji, składu i pozycji naczelnej komisji wyborczej nie omijają krajów o ugruntowanej demokracji (jak w ostatnich latach Kanada i Australia). Konstytucjonalizacja wydaje się więc dobrym pomysłem. Czas pokaże, czy ten nowy pomysł przyjmie się i zawita również do „starych demokracji”. Dotychczas to one były inspiracją dla młodych demokracji. Być może tym razem stanie się odwrotnie.
Constitutions Unentrenched: Toward an Alternative Theory of Constitutional Design to tekst podważający jedno z ugruntowanych w doktrynie prawa konstytucyjnego twierdzeń teoretyków konstytucji, którzy za jej fundamentalną cechę uznają jej sztywność (utrudnienie w dokonywaniu zmian) w celu zabezpieczenia trwałości wyrażonych w jej treści podstawowych zasad ustrojowych. Tymczasem, jak dowodzi przeprowadzona przez autorów analiza, obejmująca ustawy zasadnicze kilkudziesięciu państw i stanów — konstytucje we współczesnym świecie podlegają regularnym i częstym zmianom. Swoje ustalenia autorzy prezentują na tle kluczowych wydarzeń historycznych oraz z uwzględnieniem elementów geograficznych, aby odpowiedzieć na pytanie o przyczyny, dla których w różnych częściach świata postanowiono odejść od tradycyjnej koncepcji usztywnionej ustawy zasadniczej. Ustalili m.in., że taką przyczyną była chęć ochrony konstytucji przed zabiegami jej interpretatorów (organów władzy publicznej, w tym sądów konstytucyjnych) modyfikujących jej treść w drodze stosowania prawa. W tym celu zaczęto nadawać konstytucji możliwie precyzyjną treść, aby uniknąć wieloznaczności. Ta praktyka wymusiła regularne zmiany w celu dostosowywania treści konstytucji do zmieniającej się rzeczywistości (AMERICAN POLITICAL SCIENCE REVIEW, Volume 110, Issue 4).
Najnowsze wydanie GERMAN LAW REVIEW (vol. 17 nom. 6) poświęcono w całości problematyce konstytucyjnego wymiaru kryzysu migracyjnego (uchodźczego). Artykuł Forced Migration Governance: In Search of Sovereignty dotyka problemu kryzysu uchodźczego w Europie, który wiele państw uznało za zagrożenie dla swojej suwerenności i kontroli nad swoimi granicami. W rezultacie doszło do podjęcie przez niektóre państwa działań zmierzających do zabezpieczenia swojej pozycji i swoich interesów. Autorzy wskazują różne metody i środki służące zażegnaniu tego kryzysu, które mogą go złagodzić (jak wspieranie działań poza terenem Unii, np. w Turcji) lub zaognić (np. obowiązkowe osadzanie migrantów w państwach unijnych i ustalenie sztywnych kwot przyjmowanych przymusowo imigrantów/uchodźców). W numerze zaprezentowano różne poglądy i spojrzenia na problem migracyjny – włoskie, greckie, ale także węgierskie czy polskie. W numerze znalazł się także artykuł ukazujący tytułowy temat numeru wyłącznie z polskiej perspektywy (From a Different Angle—Poland and the Mediterranean Refugee Crisis). Autor objaśnia w nim stanowisko polskich władz odnośnie kryzysu migracyjnego w basenie Morza Śródziemnego i jednocześnie proponuje środki służące rozwiązaniu istniejącej sytuacji. Dużą nadzieję wiąże ze środkami o charakterze tymczasowym, które posiadają co najmniej trzy zalety. Po pierwsze — są łatwiejsze do przyjęcia przez państwo, które ma świadomość, że jest to rozwiązanie jedynie czasowe, a nie stałe. Po drugie — pozwala na oddzielenie imigrantów od uchodźców i zdjęcie z tych drugich, realnie potrzebujących pomocy – złego odium, które często niesłusznie ich otacza. Po trzecie — może zniechęcić do przybywania do Europy imigrantów ekonomicznych, ponieważ proponowane przez autora rozwiązania tymczasowe przewidywałyby obowiązkowy powrót uchodźcy do kraju po normalizacji tamtejszej sytuacji społeczno-politycznej.
Listopadowy HARVARD LAW REVIEW (vol. 130, no. 1) poświęcono przede wszystkim dziedzictwu zmarłego w 2016 r. sędziego federalnego Sądu Najwyższego Antonina Scalii. W numerze znalazła się jednak także ciekawa, rozbudowana nota poświęcona wyrokowi SCOTUS dotyczącemu akcji afirmatywnej na uczelniach amerykańskich: Fisher’s Cautionary Tale and the Urgent Need for Equal Access to an Excellent Education. Biała amerykanka, Abigail Fisher, nie dostała się na wymarzone studia prawnicze na University of Texas, ponieważ nie mogła liczyć na preferencje jakimi cieszą się studenci należący do mniejszości etnicznych – Murzyni i Latynosi. Pannie Fisher dwukrotnie udało się przekonać Sąd Najwyższy do zajęcia się tą sprawą, co już samo w sobie stanowi nie lada sukces. Niestety w części najbardziej interesującej niedoszłą studentkę — dwukrotnie Sąd przyznał rację uczelni. A jednak orzeczenie w sprawie Fisher II przyniosło nieoczekiwane rezultaty. Z jednej strony organizacje zrzeszające azjato-amerykanów wystąpiły do uczelni (głównie tych najlepszych, należących do „ligi bluszczowej”) z powództwami o dyskryminację przedstawicieli rasy żółtej, którzy nie mogą liczyć na preferencje takie jak Latynosi i Murzyni, z drugiej – w kolejnych stanach wprowadzono zakazy stosowania akcji afirmatywnej przy ubieganiu się o przyjęcie na studia — m.in. z obawy przed pozwami dotyczącymi dyskryminacji. Ja przy okazji polecam mój artykuł na temat akcji afirmatywnej, który ukazał się w „Gdańskich Studiach Prawniczych” z 2016 r. Można go przeczytać on line: Sprawiedliwość ślepa czy wrażliwa na kolory? akcja afirmatywna a zasada równości-
Partisanship, Sophistication, and Public Attitudes about Majority Rule and Minority Rights in Congress to tekst prezentujący metodologię i rezultaty pierwszego badania dotyczącego tego jak Amerykanie postrzegają i oceniają zasadę rządów większości z poszanowaniem praw mniejszości w Kongresie. Badania doprowadziły do ciekawych wniosków. W teorii Amerykanie cenią obie zasady i uważają, że powinny pozostawać wobec siebie w
równowadze. Większość uważa, że zasady te są spełnione, kiedy partia rządząca może doprowadzić do przyjęcia ustaw, na których jej zależy, a opozycja jako mniejszość może zgłosić poprawki do ustawy. Kiedy jednak respondenci mieli odnieść te zasady do konkretnych sytuacji z praktyki politycznej kierowali się przede wszystkim optyką wynikającą z własnych preferencji politycznych. W zależności od aktualnej pozycji popieranej partii opowiadali się albo za rządami większości albo za prawami mniejszości. To wyraźnie polityczne stanowisko ulega dalszemu wzmocnieniu w przypadku skonkretyzowania problemu politycznego. W sprawach takich jak aborcja, wojna, podatki — obywatele jeszcze bardziej opowiadają się po stronie swoich partii, wspierając tę z wymienionych zasad, która lepiej służy interesom ich partii.
