KONSTYTUTY POLECAJĄ: NAJCIEKAWSZE ARTYKUŁY MAJA I CZERWCA 2018

CZAS PRZECZYTANIA TEKSTU: 11 minut(y) / READING TIME: 11 minutes

Dwa wiosenno-letnie miesiące obrodziły w nowe wydania aż 49 zagranicznych periodyków naukowych z dziedziny prawa konstytucyjnego i nauk politycznych z całego świata.

Subiektywną listę najciekawszych artykułów otwiera w tym przeglądzie „THE GEORGETOWN LAW JOURNAL” W najnowszym numerze (vol. 107, issue 1) moją uwagę przykuł artykuł After the Trump Era A Constitutional Role Morality for Presidents and Members of Congress zawierający frapujące rozważania na temat roli i wagi moralności w funkcjonowaniu naczelnych organów państwowych. Autor w swoich rozważaniach wychodzi od ciekawego spostrzeżenia, że o ile sędziom jako członkom władzy sądowniczej stawia się wysokie wymogi moralne i potępia wszelkie odstępstwa od roli neutralnych, wręcz pozbawionych własnych poglądów, apolitycznych i apartyjnych urzędników, a tyle wydaje się, że osobom sprawujących funkcje w ramach pozostałych władz, na czele z organami egzekutywy, w ogóle nie stawia się wymogów, ani nie oczekuje, że będą je wypełniać. Autor dowodzi, że tak jak istnieje moralność sędziego co sprawia, że pociąga się do odpowiedzialności, albo co najmniej krytykuje sędziów naruszających standardy etyczne, tak powinno się ustanowić i egzekwować standardy moralności konstytucyjnej przypisane do funkcji prezydenta, czy deputowanych do Kongresu. Wśród przykładowych nakazów moralności konstytucyjnej autor wskazuje obowiązek konsultowania decyzji większości parlamentarnej z mniejszościową opozycją. Zasada uznaniowości w podejmowaniu decyzji przez organ władzy powinna zostać zastąpiona domniemaniem wymogu umiaru i kompromisu.

Z przyjemnością zauważam, że temat regulacji prawnej lobbingu ponownie powraca do łask i pojawia się również w najbardziej prestiżowych periodykach naukowych. Nic dziwnego — od wieków nie potrafimy poradzić sobie skutecznie z tym unikalnym, wieloaspektowym zjawiskiem. Tym razem o lobbingu na poziomie międzynarodowym. Globalizacja powoduje, że wzrasta rola organizacji i regulacji międzynarodowych. Nie od dzisiaj wiadomo, że lobbyści doskonale rozpoznają instytucje i osoby istotne dla procesu decyzyjnego. Temat lobbingu na poziomie międzynarodowym był obecny w rozważaniach na temat rzecznictwa interesów, ale nigdy nie przypisywano mu pierwszorzędnego znaczenia. Ta sytuacja zaczyna się zmieniać, czego jedną z oznak może być artykuł w „THE YALE LAW JOURNAL” (vol. 127, no. 1). Autorka artykułu „International Lobbying Law„ rysuje obraz współczesnego lobbingu adresowanego do urzędników i prawodawców na poziomie międzynarodowym krytycznie odnosząc się do naiwnej wizji wielu komentatorów, którzy w zjawisku lobbingu na poziomie międzynarodowym widzieli głównie dowód demokratyzacji procesu decyzyjnego na tym poziomie oraz jego wzbogacenia o różnorodne głosy pochodzące od społeczeństw i społeczności. W rzeczywistości (co nie powinno dziwić, bo podobny obraz znamy z krajowych procesów decyzyjnych) — prym wiodą reprezentacji wpływowych, biznesowych grup interesów. Na poziomie międzynarodowym są to głównie wielkie korporacje o zasięgu globalnym i regionalnym. Autorka proponuje dwa modele regulacji ich aktywności. Jeden opiera się na sprawdzonych metodach znanych z poziomu krajowego (znanych, ale także obarczonych licznymi wadami i słabościami), drugi jest propozycją nowatorską i oryginalną. Ostateczny wybór będzie należał do decydentów. Autorka opowiada się za wykorzystaniem zalet obu modeli. Najistotniejsze jest jednak, aby przejść od słów do czynów, ponieważ tak samo jak na poziomie krajowym, nieograniczony, nieuregulowany lobbing międzynarodowy niesie ze sobą poważne zagrożenia.

I jeszcze jeden tekst związany z szeroko rozumianą tematyką reprezentacji interesów, etyki i parlamentaryzmem. W katalońskim przeglądzie konstytucyjnym „REVISTA CATALANA DE DRET PUBLIC” (nr 56), ważny temat konfliktu interesów w działalności parlamentarnej. Punktem wyjścia rozważań autorki artykułu „El conflicto de intereses en el Parlamento” jest teza o poważnych niedostatkach regulacji prawnej różnych aspektów funkcjonowania parlamentu i parlamentarzystów oraz instytucji prawa parlamentarnego takich jak rejestr korzyści, oświadczenia majątkowe, regulacja lobbingu, niepołączalność, dyscyplina klubowa, kodeksy etyki, bezstronność i obowiązek wyłączenia się od udziału w głosowaniu. Regulacje te są jej zdaniem nieskuteczne w przeciwdziałaniu konfliktom interesów, które mogą zachodzić na różnych poziomach, formach i etapach parlamentarnej aktywności — indywidualnych parlamentarzystów, grup i komisji, organów parlamentu, w czasie sprawowania funkcji i po zakończeniu kadencji. Autorka uważa, że wewnętrzne procedury przeciwdziałające konfliktowi interesów są istotne, ale nie można na nich poprzestać. Postuluje ustanowienie sankcji karnych w przypadku najpoważniejszych przypadków konfliktu interesów, a także wyprowadzenie kompetencji do nadzoru i kontroli nad przestrzeganiem konfliktu interesów poza parlament.

Artykuł w najnowszym, majowym numerze periodyku „POLITICAL STUDIES” (vol. 66, issue 2) na pewno zainteresuje, ale już niekoniecznie ucieszy zwolenników koncepcji „demokracji walczącej” (militant democracy). Jest to krytyka tej koncepcji, jako proceduralnego modelu demokratycznej samoobrony. Autorzy uważają ją za wykluczającą i elitarystyczną oraz oderwaną od realiów społecznych, a przy tym zagrażającącą stabilności systemu demokratycznego. Zupełnie inaczej autorzy odnoszą się do społecznego modelu samoobrony demokracji, który posiada liczne zalety i jest pozbawiony wielu wad demokracji walczącej. Więcej na ten temat w artykule: Three Models of Democratic Self-Defence: Militant Democracy and Its Alternatives

Amerykańscy konstytucjonaliści zastanawiają się od lat nad tym jak zmienić regulację konstytucyjną, aby poprawić drugie kadencje prezydentów USA. W najnowszym numerze „ELECTION LAW JOURNAL” (vol. 17, issue 2), artykuł poświęcony temu zagadnieniu. Na wadliwość obowiązującego rozwiązania wielokrotnie zwracano uwagę w literaturze naukowej, odnosząc się m.in. do pokrywania się kadencji parlamentu i prezydenta, co sprawia, że w przypadku przegranej partii prezydenckiej w wyborach do Kongresu w połowie jego drugiej kadencji wpływy polityczne prezydenta drastycznie spadają i tak jest już do końca kadencji (syndrom „lame-duck„). Autor przywołuje różne propozycje zmian zgłaszane w literaturze naukowej (np. ustanowienie zakazu reelekcji, ale za to wydłużenie kadencji prezydenta do 6 lat), ale nie jest ich entuzjastą. Zgłasza własną propozycję — utrzymać dwie kadencje, ale zróżnicować ich trwanie. Pierwsza liczyłaby 6 lat, a druga — 3 lata. Korzyści było sporo. Ich omówienie — w artykule „Presidential Second Terms Are Not Cursed, But the Timing of Reelection Has Become So„.

Tezę o politycznej neutralności sędziów podważa artykuł opublikowany w najnowszym numerze „CONSTITUTIONAL POLITICAL ECONOMY” (volume 29, issue 2). Autor „Judicial impartiality in politically charged cases” zbadał decyzje francuskiej Rady Stanu dotyczące ważności oprotestowanych wyborów na burmistrza z lat 1958-2007. Okazuje się, że do 1981 r. Rada unikała decyzji o politycznym zabarwieniu. Decyzja o odmowie uznania ważności wyborów była podejmowana tylko jeżeli różnica między wynikiem wyborczym faworyta a jego najbliższego konkurenta była niewielka. Rok 1981 jest cezurą, która otwiera nowy etap w historii Rady. Odtąd rozpoczął się proces zdobywania coraz większej ilości głosów przez Front Narodowy. Od tamtej pory zdarzyło się już, że Rada stwierdziła nieważność wyborów wygranych przez partię komunistyczną, a także wygrane przez jedną lub drugą stronę politycznej sceny — cemtroprawicę i centrolewicę.

W najnowszym wydaniu włoskiego „QUADERNI COSTITUZIONALI” (nr 2/2018)znajdziemy niemało odniesień do Polski. Powodem jest temat przewodni numeru, czyli kryzys  w Unii Europejskiej. Polska pojawia się już w otwierającym wydanie artykule Sergia Bartolego (do 2018 r. członka Komisji Weneckiej przy Radzie Europy) poświęconym najnowszym zjawiskom i tendencjom w ustroju Polski i Węgier, na tle najnowszej historii Europy Środkowo-Wschodniej i jej powrotu na demokratyczne tory („I casi di Ungheria e Polonia. L’organizzazione del potere giudiziario tra Consiglio d’Europa e Unione europea„). Autor podkreśla istotną rolę Unii Europejskiej i Rady Europy w wyznaczaniu standardów demokratycznych, których dotrzymywanie było warunkiem przyjęcia państw naszej części Europy do obu organizacji. W numerze także tekst How the EU can and should cope with illiberal Member States, w którym autor stawia pytanie o to jak Unia Europejska powinna sobie poradzić z nieliberalnymi członkami. Niemoc instytucji unijnych poważnie osłabiło autorytet Unii, a także znaczenie zasady państwa prawa. Autor w konkluzjach dochodzi do wniosku, że konieczna jest odpowiednia zmiana unijnych traktatów, aby wyposażyć organy Unii w odpowiednie narzędzia i środki. Na razie jednak, jak wynika z zapowiedzi i politycznych harmonogramów, żadna tego typu zmiana się nie zapowiada. Uwadze włoskich komentatorów nie uszła także głośna sprawa nowelizacji ustawy o Instytucie Pamięci Narodowej przewidująca odpowiedzialność karną za przypisywanie Narodowi Polskiemu lub Państwu Polskiemu odpowiedzialności lub współodpowiedzialność za popełnione przez III Rzeszę Niemiecką zbrodnie nazistowskie lub za inne podobne przestępstwa (Dimenticare per legge? La Polonia e il negazionismo dei campi di sterminio).

W niemieckim „DER STAAT” (vol. 57, issue 2) ciekawy i wciąż aktualny problem kłopotliwego dziedzictwa historycznego w niemieckim życiu publicznym i wynikających stąd ograniczeń. Tym razem rzecz dotyczy niemieckiej armii. Artykuł Verfassungsrechtliche Vorgaben für die Traditionspflege der Bundeswehr porusza problem konstytucyjnych wymogów (ograniczeń) dotyczących możliwości pielęgnowania tradycji w niemieckich siłach zbrojnych. Jak wiadomo, tradycja wojskowa i wychowanie żołnierzy w szacunku dla wybitnych poprzedników, w kulcie militarnych sukcesów — jest zjawiskiem typowym i starym jak sama armia. Tymczasem w Niemczech to bardzo drażliwy temat. Doskonale zdaje sobie z tego sprawę autor przywołując problem niemożności odwoływania się współczesnych niemieckich sił zbrojnych, wyłącznie obronnych i podporządkowanych parlamentowi, do przeszłych niemieckich armii okresu cesarstwa, Republiki Weimarskiej, III Rzeszy czy NRD. Podaje jako przykład atak wojsk niemieckich na Polskę w 1939 r. i na Związek Radziecki w 1941 jako akty zbrodnicze i wbrew jakimkolwiek akceptowanym dzisiaj zasadom. Z tego powodu na armię zostały nałożone liczne konstytucyjne ograniczenia. Ich konsekwencje sięgają nawet do tak podstawowych kwestii jak wybór patrona dla budynków koszarowych czy jednostek wojskowych. Istnieją ściśle określone przesłanki, które musi spełnić taki patron jeżeli miałby wywodzić się z historycznych formacji niemieckiego wojska — m.in. w czasie pełnienia służby nie mógł należeć do partii politycznej, ani uprawiać działalności politycznej w formacji jednoznacznie negatywnie ocenianej, nie może na nim ciążyć zarzut zbrodni wojennej, musiał wykazać się odbywając służbę zachowaniem honorowym i rycerskim, a jeżeli żył po II wojnie światowej — musiał wyraźnie potępić okres hitleryzmu.

W majowym wydaniu „COMPARATIVE POLITICAL STUDIES” (vol. 51, issue 6) ciekawy artykuł dotyczący instytucji rozwiązania parlamentu przez prezydenta (Presidents, Assembly Dissolution, and the Electoral Performance of Prime Ministers). Autorzy odpowiadają na pytanie czy przy podejmowaniu decyzji o przedterminowym zakończeniu kadencji parlamentu prezydenci kierują się motywacją partyjną. Jak wiadomo decyzja o rozwiązaniu parlamentu i zarządzeniu przedterminowych wyborów może w efekcie wzmocnić dotychczasową partię rządzącą lub wręcz przeciwnie — dać zwycięstwo partii opozycyjnej. Badania oparto na danych dotyczących 190 wyborów w 18 europejskich państwach demokratycznych. Ich wyniki dowodzą, że prezydenci funkcjonujących w systemach rządów, w których posiadają realne uprawnienie do uznaniowego rozwiązania parlamentu, często kierują się partyjną motywacją w sytuacji, kiedy premier reprezentuje tę samą partię polityczną i przedterminowe wybory mogą wzmocnić jej stan posiadania. Jako ciekawostkę wspominam fakt, że ci sami autorzy opublikowali artykuł na podobny temat i z podobnymi tezami w innym czasopiśmie — „THE JOURNAL OF LEGISLATIVE STUDIES” (vol. 24, issue 2). Tym razem podano jako bazę źródłową już 193 wybory z 18 państw europejskich („Presidential influence on parliamentary election timing and the electoral fate of prime ministers„).W numerze czerwcowym „CPS” (vol. 51, issue 7) ciekawy artykuł na temat optymalnego profilu reprezentanta z punktu widzenia obywatela oraz jego wpływu na legitymizację decyzji podejmowanych przez polityków (The Legitimacy of Representation: How Descriptive, Formal, and Responsiveness Representation Affect the Acceptability of Political Decisions). Okazuje się, że wyborcy (przynajmniej w Norwegii) preferują polityków podobnych do siebie, którzy zostali powołani do podejmowania określonych decyzji politycznych w oparciu o swoje kwalifikacje. Obywatele akceptują, a nawet oczekują, aby polityk podejmując decyzję kierował się również takimi przesłankami jak interes regionu, z którego się wywodzi, wykształcenie, pochodzenie społeczne itp. Podobieństwo z politykiem jest szczególnie cenione przez gorzej wykształconych i sytuowanych obywateli.

W 152 numerze meksykańskiego „BOLETÍN MEXICANO DE DERECHO COMPARADO” (maj-sierpień) moją uwagę zwrócił przede wszystkim artykuł El control preventivo de la legislación en perspectiva comparada: la relación entre el diseño normativo y la práctica jurisprudencial dotyczący prewencyjnej, sądowej kontroli konstytucyjności prawa. Autor analizując tę instytucję na przykładach Hiszpanii i Francji dochodzi do ciekawych konkluzji. Wśród nich m.in. do wniosku, że istotne znaczenie dla nadania obu instytucji ich obecnej formy. Dotyczy to szczególnie przypadku Francji, gdzie praktyka ustrojowa doprowadziła do zmiany charakteru omawianej instytucji i odejścia od jej normatywnego kształtu. Instytucję prewencyjnej kontroli konstytucyjności uważano pierwotnie za silnie upolitycznioną i zaprojektowaną w celu wzmocnienia uprawnień prezydenta wobec parlamentu (lub osłabienia parlamentu). Praktyka i kilka przełomowych orzeczeń Rady Konstytucyjnej (na czele z decyzją dotyczącą wolności stowarzyszeń, które autor nazywa francuską sprawą Marbury kontra Madison) wpłynęły na zmianę tego poglądu i doprowadziły do uwolnienia się instytucji prewencyjnej kontroli konstytucyjności z pułapki upolitycznienia i przywrócenia (przypisania) jej władzy sądowniczej. W numerze ponadto również ciekawa analiza orzecznictwa kolumbijskiego Sądu Najwyższego dotyczącego odpowiedzialności za przestępstwa pedofilii popełniane przez duchownych katolickich. Autor krytycznie ocenia orzeczenia sądu na ten temat jako naruszające zasadę spójności orzecznictwa oraz niewłaściwie ustalające relacje między prawem państwowym i kanonicznym (Análisis de un caso de pederastia sobre una sentencia de la corte suprema de justicia contra la iglesia católica colombiana).

Najciekawsze teksty w majowym „AMERICAN POLITICAL SCIENCE REVIEW” (volume 112, issue 2) dotyczą analizy zachowań polityków pochodzących z wyboru. Pierwszy (Nonrepresentative Representatives: An Experimental Study of the Decision Making of Elected Politicians) dowodzi na przykładach z Kanady, Belgii i Izraela, że wbrew oczekiwaniom i nadziejom, politycy nie różnią się od swoich wyborców pod względem motywacji w podejmowaniu decyzji. Nie są bardziej racjonalni i podlegają tym samym anomaliom. Są raczej zachowawczy i wybierają rozwiązania zmierzające do zachowania status quo, podlegają efektowi sformułowania (framing effect) w takim stopniu jak wszyscy ludzie (podejmują ryzyko lub go unikają w zależności od tego jak zostaną im zaprezentowane konsekwencje podjętej decyzji — ryzykują jeżeli spodziewają się zysku), odkładają decyzje na później. Autor drugiego tekstu (Businesspeople in Elected Office: Identifying Private Benefits from Firm-Level Returns) dowodzi, że objęcie urzędu publicznego może w istotny sposób polepszyć rentowność prowadzonej działalności biznesowej (nawet do 60% po stronie przychodu i 15% dochodu). Może to być istotną motywacją dla biznesmenów decydujących się na karierę polityczną. Objęcie urzędu publicznego może ułatwić kontakty z administracją, przynosi cenną wiedzę dotyczącą zasad funkcjonowania biurokracji. Ważne zastrzeżenie — efekty ulegają redukcji jeżeli więcej osób (konkurentów biznesowych) z tego samego okręgu lub branży decyduje się na karierę polityczną.

Nie potrafiłem dokonać wyboru jednego artykułu z czerwcowego numeru francuskiego periodyku „REVUE FRANÇAISE DE DROIT CONSTITUTIONNEL” (nr 114) dlatego krótko wspomnę wszystkie, które uważam za godne polecenia.  Tekst „Les enseignements des expériences européennes du vote électronique” dotyczy głosowania elektronicznego. Temat powraca co pewien czas na łamy periodyków naukowych, ale także do debaty politycznej. Autor przywołuje słowa prezydenta E. Macrona, który w czasie kampanii prezydenckiej w 2017 r. wzywał do „cyfryzacji francuskiej demokracji”, aby ułatwić i zwiększyć udział Francuzów w demokratycznym procesie decyzyjnym. W odpowiedzi prezentuje negatywne doświadczenia i decyzje francuskich władz dotyczące moratorium na używanie aparatury elektronicznej w głosowaniu oraz zawieszenie głosowania przez internet przez obywateli francuskich zagranicą. Powody zawsze są te same — niebezpieczeństwo fałszowania wyników i manipulacji głosami przez hakerów, również wynajętych przez obce państwa. Niemcy i Austriacy również zawiesili prace nad wprowadzeniem głosowania elektronicznego. Autor prezentuje argumenty pojawiające się w dyskusji na ten temat w wymienionych państwach i zestawia je z zupełnie odmiennym, pozytywnym podejście i pierwszymi doświadczeniami Estończyków i Szwajcarów. Artykuł Le changement de République en droit constitutionnel contemporain prezentuje ciekawe podejście do problematyki zmiany konstytucji. Jak zaznacza autor, w dyskusjach o zmianie konstytucji na ogół dyskutuje się o trybie i dopuszczalności zmiany, a rzadko porusza się temat „zmiany republiki”, która będzie najczęstszym i najważniejszym skutkiem zmiany tekstu konstytucji. W odpowiedzi proponuje przyjrzenie się problemowi zmiany konstytucji pod tym względem, zaczynając od analizy pojęcia „zmiana” i „republika”. Prowokacyjny początek tytułu artykułu  « Vox populi, vox diaboli » ? La normalisation du référendum dans les régimes de souveraineté parlementaire après la décision Miller sugeruje, że rzecz dotyczy instytucji referendum ogólnokrajowego oraz jego ogromnego wpływu na system ustrojowy, z którego dotąd nie do końca zdawano sobie sprawę. Autor zastanawia się nad konsekwencjami referendum w sprawie Brexitu dla zasady suwerenności parlamentu będącej dotąd fundamentalną zasadą ustroju brytyjskiego. Czy jednak w świetle skutków referendum, burzliwej debaty w parlamencie i debaty wokół kontrowersyjnej sprawy Miller, która potwierdziła niewiążący charakteru referendum, a także pogłosek o ponownym referendum w tej sprawie — nadal tak pozostanie? Ostatni tekst, który mnie zainteresował dotyczy ustroju USA. Le xxv^e amendement : comment remplacer un président américain ? to ciekawe omówienie 25. poprawki do Konstytucji USA z 1967 r., która ustanowiła zasady sukcesji prezydenckiej na wypadek przedterminowej śmierci, zrzeczenia się lub złożenia z urzędu prezydenta USA. Autor analizuje nie tylko treść i okoliczności uchwalenia poprawki, ale także dotychczasową praktykę jej stosowania.

Na koniec coś optymistycznego. Na łamach majowego wydania „AMERICAN POLITICS RESEARCH” (vol. 46, issue 3), Amerykański politolog uspokaja, że zauważalny obecnie trend anty-intelektualny w debacie politycznej i przekazach płynących od polityków nie musi być trwały i można go znacząco osłabić. Do tego wniosku doprowadziły go badania, które wskazują, że spadek społecznego poparcia dla ekspertów i intelektualnych analiz problemów politycznych na rzecz uproszczonego, stronniczego, nierzadko populistycznego i często zmanipulowanego przekazu nie wynika głównie z poglądów czy skłonności społeczeństwa. Winę ponoszą politycy, którzy anty-intelektualne treści wplatają w swoje wypowiedzi i programy swoich ugrupowań. Oznacza to, że z jednej strony pomocny może okazać się przekaz odwrotny, który może w analogiczny sposób wpłynąć na opinię publiczną przywracając jej poparcie dla merytoryczności w polityce i procesie decyzyjnym. Z drugiej strony — ważną rolę mają do odegrania przedstawiciele świata nauki i profesjonaliści zarówno kontynuując badania nad tym nowym i niepokojącym zjawiskiem w sferze publicznej, jak i angażując się czynnie w działania zaradcze. Więcej na ten temat w artykule The Dynamics and Political Implications of Anti-Intellectualism in the United States.